♢ 裁判要旨：

1、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。

本案中，债权人提供的EMS快递单存根（寄件人存联）并不能证实快递（EMS单号：1009042382713、1009042406213）确实交给邮政人员交寄，即是否形成邮件都尚未可知，且快递其中的内容是否是债务催收通知书也缺乏有效证明，故是否以特快专递方式向保证人发出了逾期贷款催收通知书是存疑的，这明显与《复函》（民二他字〔2003〕第6号）中“债权人能够提供特快专递邮件存根及内容”的前提并不一致。因此，前述《复函》（民二他字〔2003〕第6号）的个案与本案的案情并不完全相同，《复函》（民二他字〔2003〕第6号）并不能直接适用于本案的审理。综上，根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定万力公司、滕赪伟、占荣仙因保证期间超过而免除保证责任，有事实与法律依据，并无不当，本院二审予以维持。

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终528号

上诉人（原审原告）：南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区世贸路899号博能中心II号5A03、5A04室。

被上诉人（原审被告）：徐彬，男，1978年5月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

被上诉人（原审被告）：毛志刚，男，1975年9月26日生，汉族，住江西省上饶市信州区。

被上诉人（原审被告）：占荣仙，女，1970年12月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

被上诉人（原审被告）：滕赪伟，男，1967年10月18日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

被上诉人（原审被告）：上饶市万力实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区中山路251号。

...

博能小贷公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决书第三项，依法改判：滕赪伟、占荣仙、万力公司对徐彬欠付债务承担连带清偿责任；依法判令本案一审案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费、律师费75000元等博能小贷公司实现债权费用由徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。2.本案二审诉讼费用由徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。事实和理由：一、博能小贷公司已举证证明在保证期间内通过ＥＭＳ向滕赪伟、占荣仙、万力公司进行了催收，滕赪伟、占荣仙、万力公司没有就此提交任何证据，应由滕赪伟、占荣仙、万力公司承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。博能小贷公司向一审法院递交了债务催收通知书（滕赪伟、占荣仙）、ＥＭＳ快递单存根（单号：1009042382713）及ＥＭＳ投递网络查询情况截图、债务催收通知书（万力公司）、ＥＭＳ快递单存根（单号：1009042406213）及ＥＭＳ投递网络查询情况截图、加盖“南昌ＥＭＳ翠苑路”邮戳的ＥＭＳ快递单以证明博能小贷公司在本案保证期间内于2016年8月30日通过ＥＭＳ南昌分公司红谷滩揽投部以ＥＭＳ特快专递方式向滕赪伟、占荣仙、万力公司发出债务催收通知书，并于2016年8月31日签收。博能小贷公司已充分举证证明在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司进行了催收，但滕赪伟、占荣仙、万力公司对此未提交任何证据，滕赪伟、占荣仙、万力公司依法应承担举证不能的不利后果。二、一审法院依职权调取的《复函》违反法律规定，《复函》不应作为认定本案事实的证据。一审法院依职权调取南昌市邮政寄递事业部的《复函》违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条规定，本案不存在上述第十五条规定的涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实等情形，滕赪伟、占荣仙、万力公司也未向一审法院申请调取证据，一审法院不应在规定之外行使调查取证权，程序严重违法。为此,《复函》不应作为认定本案事实的证据。三、一审法院依职权调取的《复函》不能推翻博能小贷公司提交的在保证期间内已经向滕赪伟、占荣仙、万力公司通过ＥＭＳ进行了催收的证据，应依法认定博能小贷公司在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。ＥＭＳ快递单（单号：1009042382713）和ＥＭＳ快递单（单号：1009042406213）由博能小贷公司在2016年8月30日投递，南昌市邮政寄递事业部向一审法院回复《复函》的日期为2020年4月8日，ＥＭＳ官网“邮件查询”一栏中明确载明：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）。由于涉案ＥＭＳ快递单早已超过了ＥＭＳ邮件查询的一年有效时效，所以南昌市邮政寄递事业部在《复函》中证明单号为1009042382713、1009042406213的邮件系统无任何信息等信息是有客观原因的，且该《复函》内容也并未否认上诉人交寄过涉案ＥＭＳ快递，只是证明ＥＭＳ系统无法查询到上述涉案ＥＭＳ快递信息，《复函》并不足以推翻上诉人提交的交寄过涉案ＥＭＳ快递的证据。为此，一审法院认定事实错误，应依法认定博能小贷公司在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。四、徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司应向博能小贷公司支付律师费、诉讼保全保险费。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的服务费、咨询费、管理费等相关费用才属于上述规定的范围，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。律师费、诉讼保全保险费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用。为此，应依法判令徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司向博能小贷公司支付已实际发生的律师费、诉讼保全保险费。综上所述，恳请二审法院查清案件事实，依法裁判，支持博能小贷公司的全部上诉请求。

针对博能小贷公司的上诉请求，滕赪伟、占荣仙、万力公司辩称，一审判决程序正当、事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回博能小贷公司全部上诉请求，维持原判，理由如下：一、本案担保在博能小贷公司送达催款通知书前早已超过双方约定的担保期间，滕赪伟、占荣仙、万力公司不应该承担担保责任。本案的主债务借款期限是自2014年4月10日—2014年10月9日。2014年3月博能小贷公司与滕赪伟、占荣仙、万力公司签订《个人借款担保合同》编号2014年博贷字1605090031号。合同第八条约定的担保为：见特别条款。特别条款第五条约定的：“本合同项下借款的担保方式为保证”。《个人借款担保合同》约定的担保条款应该适用特别条款约定。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。本案的普通条款为格式条款，特别条款为非格式条款，格式条款是博能小贷公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与借款人和担保人协商的条款，所以在本案中特别条款中双方对上述格式条款进行了修改并重新约定符合双方的真实意思表示也符合全案的事实。特别条款中，约定的保证方式为保证，并未约定保证期限。《中华人民共和国担保法》第二十五、第二十六条规定：“一般保证、连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。即担保人的担保期限是2014年10月9日至2015年4月9日止。在此期间一直未收到博能小贷公司要求担保人承担担保责任的任何书面文件。担保法规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条也规定“保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果”。滕赪伟、占荣仙、万力公司的担保期限已过，不应承担担保责任，博能小贷公司提供的2016年、2018年的债务催收通知书、EMS送达情况，其真实性已经被一审法院调查推翻，更不能作为担保期间中断延长的理由。该催收时间已经超过法律规定的六个月期限，不能适用中断、延长等理由。更何况，万力公司是博能小贷公司的股东，在2014年至今，博能小贷公司还召集过多次股东会，万力公司均派员参加。但博能小贷公司一直未提及担保一事，足以说明保证期间早已超过，博能小贷公司已放弃我方担保。我方参与股东会的记录在博能小贷公司处，二审法院可以调取核实。二、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》是最高院2003年对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示答复。该复函在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，一般下级法院报请时会附上审委会倾向性意见，以便最高院审核，就其效力只涉及个案本身。复函的个案与本案的案情不同，并不能直接适用于本案的审理。三、一审法院依职权调取的《复函》并不违反法律规定，《复函》应作为认定本案事实的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。本案中，博能小贷公司提供的特快专递邮件存根真伪不明，滕赪伟、占荣仙、万力公司提出质疑，并指明博能小贷公司提供的特快专递邮件存根上收件人和收件地址都不是滕赪伟、占荣仙、万力公司及其指定收件人，在对博能小贷公司提供的证据真伪不明的情况下，一审法院为了辨别真伪，审查确定其效力是于法有据的。滕赪伟、占荣仙、万力公司认为，博能小贷公司提供的证据真伪不明，法院为辨别真伪调取《复函》并不违反法律规定，《复函》可以证实博能小贷公司提供的邮政快递单及查询内容不具有真实性。博能小贷公司未提供充分证据证明其在保证期间内向占荣仙、滕赪伟、万力公司进行了催收，应由博能小贷公司承担举证不能的不利后果。四、博能小贷公司主张的律师费包含多个阶段，包含了一审、二审、执行阶段的费用，而且支付的款项又是多个案件杂糅在一起，至于本案到底多少律师费是含糊不清的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。律师费属于其他费用应包括在24%以内，一审法院已经按照年利率24%支持了博能小贷公司的利息主张，对于超出的其他费用不予支持是对法律的正确适用。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

针对博能小贷公司的上诉请求，毛志刚辩称，上诉状没有关于针对毛志刚的上诉意见，故我方对上诉状内容无意见。补充两点：一、除了一审法院认定的还款金额以外，毛志刚通过上饶市永睿实业有限公司向李钊及江西理想投资有限公司分四次转款共计2132800元，这四笔款项是转入由博能小贷公司指定的收款账号，是归还案涉徐彬及另案陶岳霖两笔借贷的款项，不管是还本金也好，还利息也好，均应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。理由如下：一审中，毛志刚向法院提供了《情况说明》，徐彬和陶岳霖收到出借款项后都立即转入了上饶市永睿实业有限公司的账户，该事实徐彬和陶岳霖均予以认可，故由上饶市永睿实业有限公司的账户来归还款项合情合理，该公司也符合还款人身份。上饶市永睿实业有限公司与李钊、江西理想投资有限公司并没有任何业务往来，没有理由支付如此大额的转账款项。毛志刚是接受了博能小贷公司的指示，将还款资金通过上饶市永睿实业有限公司的银行账户汇入博能小贷公司指定的李钊、江西理想投资有限公司银行账户，分四次转款共计2132800元，应认定为毛志刚向博能小贷公司的还款金额。二、博能小贷公司诉请的律师代理费不应由毛志刚承担。理由如下：毛志刚与博能小贷公司签订的《保证合同》，已过保证期间，毛志刚不应当承担博能小贷公司的律师费，且律师费用过高。综上，为了维护毛志刚的合法权益，请二审法院依据查明的事实与现行法律，对还款金额进行重新认定，并驳回博能小贷公司关于律师费的上诉请求。

针对博能小贷公司的上诉请求，徐彬未向二审法院提交书面答辩状或提出口头答辩意见。

博能小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐彬立即向博能小贷公司偿还贷款本金600万元及利息、罚息（暂计算至2019年5月16日为705.6万元，按约计算至本息还清日止）；2.判令徐彬立即向博能小贷公司支付律师代理费7.5万元；3.判令毛志刚、滕赪伟、占荣仙对徐彬上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；4.判令万力公司对徐彬上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费13056元等博能小贷公司实现债权费用由徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。

一审法院认定事实：2014年3月26日，徐彬以借款人名义；博能小贷公司以贷款人名义；滕赪伟、占荣仙、万力公司以担保人名义签订编号2014年博贷字第1403010031号《个人借款担保合同》，合同约定借款金额为600万元，借款期限自2014年4月10日起至2014年10月9日止。借款利率为固定利率，执行年利率18%，按月结息。“9.2借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权单方决定对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮一定比例计收罚息，直至本息清偿为止……对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息……担保范围包括：主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用……本合同项下借款的担保方式为保证……保证方式为连带责任保证。一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。2016年5月24日，毛志刚以保证人名义；博能小贷公司以债权人名义签订编号2016年博保字第1605090031号《保证合同》，合同约定“为了确保债权人与徐彬（下称债务人）签订的个人借款担保合同2014年博贷字第1403010031号（下称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保……被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，其中本金数额人民币陆佰万元整……保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用……本合同保证方式为连带责任保证……保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年”。2014年4月10日，博能小贷公司依约向徐彬发放贷款600万元，博能小贷公司确认截至2019年5月16日，徐彬尚欠贷款本金600万元、利息（含罚息）705.6万元。2016年5月24日，博能小贷公司向徐彬发出《债务催收通知书》，徐彬签收了该催收通知书。2018年5月9日，博能小贷公司向毛志刚发出《债务催收通知书》，毛志刚签收了该催收通知书。另查明，博能小贷公司为本案诉讼已实际发生律师费7.5万元，诉讼财产保全保险费13056元。

一审法院认为，案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行义务。博能小贷公司已依约履行了向徐彬发放贷款600万元的义务，徐彬未依约偿还本息已构成违约，博能小贷公司有权依约要求徐彬承担约定的还款责任及违约责任。徐彬主张毛志刚才是案涉借款的实际借款人，毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但本案现有证据尚不足以证明博能小贷公司对徐彬与毛志刚之间主张的借名借贷明知，博能小贷公司亦否认毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由博能小贷公司支付至徐彬账户，徐彬并未提供充分证据证明其账户为毛志刚控制和使用，即便其主张属实，徐彬作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故徐彬以其非实际借款人、未实际使用案涉借款为由主张不承担案涉借款的还款责任，不予支持。

《个人借款担保合同》第二部分特别条款第五条借款担保约定：“本合同项下借款的担保方式为保证（保证/抵押/动产质押/权利质押）”，该条内容系当事人对案涉借款担保方式在“保证/抵押/动产质押/权利质押”方式中作出选择，而对保证/抵押/动产质押/权利质押各种担保方式项下具体的内容则在该合同第一部分即通用条款中分别作出了约定。该合同第一部分即通用条款第8.3.1条明确约定：“保证方式为连带责任保证”。第8.3.2条明确约定：“一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司主张案涉《个人借款担保合同》未就保证期间作出约定，一审法院不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《个人借款担保合同》约定案涉借款的借款期限自2014年4月10日起至2014年10月9日止，博能小贷公司应当举证证明其在2016年10月9日前要求过保证人承担保证责任。博能小贷公司向一审法院提交了EMS快递单及投递查询单（单号：1009042382713、1009042406213）证明其于2016年8月31日要求腾赪伟、占荣仙、万力公司承担保证责任，但其提交的快递单为寄件人存单，投递查询单也为打印件，腾赪伟、占荣仙、万力公司对其真实性提出了异议，后经一审法院向邮政快递部门调查，所涉及的2份快递在邮政系统中无任何信息。虽然博能小贷公司又提供了盖有“南昌EMS翠苑路”邮戳的查询单予以佐证，但《复函》已经明确答复无2份快递任何信息，也无法查找原始底单及无法确认收件人，翠苑路的邮政机构又如何能确认查询单内容的真实性？两组证据明显存在矛盾，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部系南昌市邮政该类信件的主管机构，从证据证明效力而言，其出具《复函》的证明力要大于查询单的证明力，而且博能小贷公司提供的快递签单人大多为他人签收，故一审法院认为博能小贷公司提供的现有证据不能证明博能小贷公司在保证期间内向腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。另万力公司系博能小贷公司的股东，腾赪伟系博能小贷公司的董事，博能小贷公司向一审法院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系召开过股东会和董事会，即博能小贷公司完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求腾赪伟、占荣仙承担保证责任，博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，博能小贷公司应当承担举证不能的法律责任，故万力公司、腾赪伟、占荣仙主张因保证期间超过而免除保证责任，一审法院予以支持。

毛志刚虽自认其为实际用款人，但博能小贷公司在2016年5月24日与毛志刚签订的仍为《保证合同》，博能小贷公司亦否认毛志刚的借款人地位。合同虽然约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，但主合同履行的届满期限为2014年10月10日，即在该保证合同签订之日主合同履行期早已经届满，因此一审法院认为毛志刚的保证期间应从签订保证合同之日起计算，即从2016年5月24日起计算2年，博能小贷公司在2018年5月9日向毛志刚催收，尚未超过保证期间，毛志刚应当承担相应的担保责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。案涉《个人借款担保合同》约定的逾期利率高于24%，博能小贷公司主张徐彬支付逾期利息中超过按年利率24%计算的法定逾期利息标准的部分，一审法院不予支持。因一审法院已按年利率24%支持博能小贷公司的利息主张，故对其主张的律师费、诉讼财产保全保险费，不予支持。经核算，2014年4月10日至2014年10月9日的利息按照年利率18%计算为549000元（6000000元×0.0005×183天），博能小贷公司确认徐彬归还利息216000元，故截至2014年10月9日徐彬欠付利息333000元。2014年10月10日至2019年5月16日的利息按照年利率24%计算为6720000元（6000000元×24%/360天/年×1680天）。故截至2019年5月16日徐彬合计欠付利息总额应为705.3万元，博能小贷公司主张的利息金额超出上述金额的部分，不予支持。2019年5月17日起的利息，以欠付的借款本金为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐彬应于本判决生效之日起十日内向博能小贷公司偿还借款本金600万元及利息〔利息含罚息，截至2019年5月16日为705.3万元，自2019年5月17日起，利息以欠付的借款本金为基数，按年利率24%计算至应付款项实际付清之日止〕；二、毛志刚对本判决第一项确定的徐彬的应付款项承担连带清偿责任；三、驳回博能小贷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100664.34元、保全费5000元，由徐彬、毛志刚负担案件受理费98000元、保全费5000元；由博能小贷公司负担案件受理费2664.34元。

根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、徐彬应否承担博能小贷公司支付的律师代理费用及诉讼保全保险费用？二、一审法院依职权调取的《复函》是否存在严重违反法定程序的情形，以及《复函》能否作为本案定案依据？三、债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利以及保证人应否承担保证责任？

本院二审期间，博能小贷公司提交十一组新证据：第一组证据：ＥＭＳ官网截屏。证明目的：证明ＥＭＳ官网在“邮件查询”中的“其它查询”中显示“查询有效期”为：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登陆本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询），证明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第二组证据：《中华人民共和国邮政法》。证明目的：证明《中华人民共和国邮政法》第四十九条规定：用户交寄给据邮件后,对国内邮件可以自交寄之日起一年内持收据向邮政企业查询，由此可说明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第三组证据：ＥＭＳ官网客服电话录音及文字记录。证明目的：证明ＥＭＳ客服表示1年以内的ＥＭＳ邮件信息可以查询，超出1年但未超2年的ＥＭＳ邮件信息有时候也能查询，但2016年的ＥＭＳ单号由于时间太久，所以查询不到信息。第四组证据：《复函》、江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初9288号民事判决书。证明目的：证明《复函》中出现的ＥＭＳ快递单（单号：1045604809828、单号1009042383513、单号：1009042384413）并非本案所涉的ＥＭＳ快递单编号，而是江西省南昌市西湖区人民法院审理一案［（2019）赣0103民初9288］中的ＥＭＳ编号，但该《复函》却明确载明了这三个编号，由于本案一审法院不可能得知这三个ＥＭＳ单号，即使知晓也没有理由依职权调取这三个与本案无关的ＥＭＳ单号的交寄及送达情况，这证明了中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的影响，腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入《复函》开具过程，该《复函》作为证据的合法性存在重大缺陷，不应作为确认本案事实的证据。第五组证据：博能小额贷款公司出具的《关于南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司诉陶岳霖、徐彬两案支付律师费情况说明》及三份《委托代理合同》、转账凭证、发票（分别是涉及借款人徐彬、陶岳霖、毛志刚）。证明目的：北京市京师（南昌）律师事务所与博能小贷公司就借款人徐彬、陶岳霖、毛志刚所涉的借款合同纠纷分别订立了《委托代理合同》，律师费分别为75000元、87500元、37500元，共计20万元。博能小贷公司签订三案《委托代理合同》后支付前期一半律师费共计10万元（转款凭证为12.1万元，博能小贷公司将三案之外的另案的2.1万元律师费连同该三案件的10万元前期律师费一并转款），此后，博能小贷公司又于该三案件开庭前支付了另一半的律师费分别为37500元、43750元、18750元。第六组证据：公证书［（2020）赣洪江证内字第2304号］。证明目的：证明ＥＭＳ官网在“邮件查询”中的“其它查询”中显示“查询有效期”为：国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）。由此可以证明邮件自交寄之日起超出一年则存在查询不到的可能。第七组证据：1、公证书［（2020）赣洪江证内字第2303号］；2、ＥＭＳ官网客服电话录音及文字记录（时间：2020年7月17日）。证明目的：证明ＥＭＳ客服表示1年以内的ＥＭＳ邮件信息可以查询，超出1年但未超2年的ＥＭＳ邮件信息有时候也能查询，但2016年的ＥＭＳ单号由于时间太久，所以查询不到信息。第八组证据：1、“金洋帆大厦大门及金洋帆楼层示意图”的视频光盘（时长：2分22秒）；2、金洋帆楼层示意图照片；3、中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司企业信用信息公示报告。证明目的：“金洋帆大厦大门及金洋帆楼层示意图”的视频及金洋帆楼层示意图照片均证明万力公司就在江西省上饶市信州区金洋帆大厦5层501号。江西省上饶市信州区金洋帆大厦的地址是江西省上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦。第九组证据：1、上饶市万力时代置业有限公司企业信用信息公示报告；2、上饶市万力时代酒店有限公司企业信用信息公示报告；3、上饶市万力时代资产管理有限公司企业信用信息公示报告。证明目的：证明江西省上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦是上饶市万力时代置业有限公司、上饶市万力时代酒店有限公司、上饶市万力时代资产管理有限公司等万力公司的关联公司的注册地址，也是万力公司的实际经营地址。第十组证据：万力公司企业信用信息公示报告。证明目的：万力公司的股东为滕赪伟和占荣仙，滕赪伟是万力公司的法定代表人。第十一组证据：1、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2012年第一次临时股东会表决表（2012年7月2日）》；2、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2015年年度股东会表决书（2016年7月10日》《出席会议股东及参会人员（2015年度股东会资料）》；3、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2017年第一次股东会表决书（2017年7月17日）》、《出席会议股东、董事、监事（2017年7月17日）》；4、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2018年年度股东会表决书（2019年4月）》、《出席会议股东及股东代表（2019-4-29）》、《南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司2018年年度董事会表决书（2019年4月）》、《出席会议董事、董事代表、监事（2019年4月29日）》。证明目的：洪娟是万力公司员工，万力公司和滕赪伟均委托员工洪娟参加博能小贷公司的股东会或董事会，博能小贷公司无法在召开股东会、董事会过程中向万力公司和滕赪伟主张权利。

滕赪伟、占仙荣、万力公司共同质证：第一组证据：三性均有异议，从截图来看，并未有ＥＭＳ公司的确认，仅有博能小贷公司公章，且关联性不能达到其证明目的，有效期的查询并没有否认说一年之外不能查询的字眼，故滕赪伟、占仙荣、万力公司认为该组证据不能达到其主张的证明目的。第二组证据：真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关联性，其列举的第四十九条的内容针对的是用户赔偿提出的时间，而并非是查询限定的时间，同时《中华人民共和国邮政法》第三十五条，对于用户的投递，反而作出了明确的规定：任何单位和个人不得私自开拆，隐匿、毁弃他人邮件，并不得泄露相关用户的使用邮政服务的信息。那么该条款可以理解为本人签收，而不应该将邮件交由他人代收。第三组证据：三性均有异议，该电话录音不能证明接线人员就为11××3的客服工作人员，其所记载的内容未经过第三方的公证予以确认，或者是相关的影像资料、视频资料予以确认。且其所回答的内容并不能代表超出一年不能够查询的法律规定，相反一审法院向相关部门调取时，相关部门未提出超期不予办理或不能查询的文字记录。第四组证据：真实性无异议，对证明对象有异议，在一审法院审理时，相关资料、快递单号为博能小贷公司提供，一审法院是依据博能小贷公司提供的快递单号而进行查询，前提是保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司对所有的快递单号的邮件交寄和签收的情况均存疑，在此前提下，一审法院才依职权进行了调取。第五组证据：律师费的真实性无异议，但不应该由借款人、保证人承担。第六组证据：真实性无异议，对关联性有异议，不能证明超出一年的邮件存在查询不到的可能。ＥＭＳ查询方式分为：官网、营业窗口、综合查询、快递查询、手机客户端、短信等多种方式，网站界面显示的“其他查询”方式是众多查询方式的一种，仅仅是告知客户通过“网络界面”的查询方式需一年内进行，当然不包括邮局的其他查询方式，事实上，后台数据库的保存期限并非是受一年的限制。第七组证据：对公证书、客服录音真实性无异议，对于其关联性有异议，这两份证据不能证明一年查询不到的事实，客服人员并不代表法律、法规，其不能证明单号查询年限，总体质证意见同第六组证据。第八组证据：三性均有异议，此证据为自行录制制作，且上述证据没有任何第三方机关的盖章确认，同样也没有公证机关的公证，均是博能小贷公司自行录制、制作，不排除私自设置、篡改、拼接的可能。另外该系列证据与本案没有关系，万力公司已经举证证明万力公司的注册登记地址是上饶市信州区中山路251号。第九组证据：真实性无异议，但与本案无关，上述公司并非本案当事人，不能用其他具有独立法人资格公司的信息来证明本案的相关事实。第十组证据：真实性无异议，该证据清楚显示万力公司的注册登记地址是上饶市信州区中山路251号，这与博能小贷公司举证其投递的地址信息完全不符。第十一组证据：真实性无异议，对洪娟代表万力公司参会无异议，但对博能小贷公司提出的“博能小贷公司无法在召开股东会、董事会过程中向万力公司和滕赪伟主张权利”有异议。具体如下：2016年7月10日股东会的议案清楚写明：1、2015利润分配议案；2、2016逾期债权清收管理办法；3、核销1000万呆账的议案。上述几项均是针对逾期债权等一系列问题的讨论，如果博能小贷公司当时认为滕赪伟、占仙荣、万力公司确实应当承案涉借贷的担保责任的话，完全可以在会上对万力公司进行催收。但博能小贷公司所举证的全部股东会、董事会决议、记录等均未有相关的催收行为，足以表明博能小贷公司早已明知超过了保证期间，无权追究担保责任。毛志刚质证：除了第五组证据外，对于其他十组新证据不发表质证意见，对于第五组证据的真实性无异议，但证明目的有异议。毛志刚与博能小贷公司签订的《保证合同》，已过保证期间，毛志刚不应当承担博能小贷公司的律师费，且律师费用过高。徐彬未发表质证意见。本院认为，对于博能小贷公司提供的第一组证据及其补强的第六组证据、第二组证据、第三组证据及其补强的第七组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：1、以上证据不能证明超出一年的邮件即无法查询。众所周知，ＥＭＳ查询方式分为：官网、营业窗口、综合查询、快递查询、手机客户端、短信等多种方式，网站界面显示的“其他查询”方式是众多查询方式的一种。“查询有效期”关于“国内邮件自交寄之日起，一年内有效（自交寄之日起6个月内的邮件，可通过登录本网站查询，6个月-1年内的邮件，可通过拨打客服电话11××3查询）”的表述仅仅是告知客户通过“网络界面”的查询方式一年内可进行，当然不包括邮局的其他查询方式，目前没有证据证明后台数据库的保存期限仅为一年。事实上，结合一审《复函》的内容可知，其对于2018年投递六邮件（ＥＭＳ单号：1045604797128，1045604811528，1045604808428，1045604809828，1045604807528，1045604810728）已经查询到交寄记录。可见，中国邮政集团公司南昌市寄递事业部作为南昌市邮政该类信件的主管机构，其后台数据库的保存期限并非仅为一年。2、分析2020年7月17日下午2点43分、2020年7月17日下午2点53分，博能小贷公司的员工饶欢分别与工号为61011ＥＭＳ客服、工号为61139ＥＭＳ客服的电话录音公证内容，对于同一编号的邮件（ＥＭＳ单号：1045604812428）查询结果出现相互矛盾的回复：工号为61011ＥＭＳ客服回答：“1045604812428，查询不到”；工号为61139ＥＭＳ客服回答：“1045604812428，这个的话也是查到了，一样的，也是他人代收的，也是寄到那个上饶分公司揽件的”。由此可见，在采取人工电话查询时，由于客服的查询搜索水平和能力的参差不齐，不排除查询结果有一定的随机性和不准确性。且工号为61139ＥＭＳ客服对于博能小贷公司提供的4个2018年交寄的快递单（ＥＭＳ单号：1045604811528、1045604807528、1045604808428、1045604812428）均能够查询到结果（均为2018年5月16日妥投签收），也就是说超过交寄或签收时间2年以上的邮件通过电话查询也是能够查询得到的，这与博能小贷公司主张的邮件自交寄之日起超出一年则查询不到，相互矛盾。3、《中华人民共和国邮政法》第五章“损失赔偿”中第四十九条第一款规定：“用户交寄给据邮件后，对国内邮件可以自交寄之日起一年内持收据向邮政企业查询，对国际邮件可以自交寄之日起一百八十日内持收据向邮政企业查询”，第三款规定：“用户在本条第一款规定的查询期限内未向邮政企业查询又未提出赔偿要求的，邮政企业不再承担赔偿责任”。分析以上法条内容可知，“一年”针对的是用户向邮政企业查询并提出赔偿的期限，并非是邮政主管部门后台数据保存的法定时间。对于博能小贷公司提供的第四组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：经二审查阅一审卷宗发现，对于毛志刚作为借款人进行催收的四张ＥＭＳ快递单复印件（ＥＭＳ单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413、1045604812428）均加盖印章载明是原告（博能小贷公司）提供，对此，博能小贷公司的诉讼代理人虽不予认可，但是一审法院承办业务庭在二审中出具书面《函》件，予以确认前述快递单复印件系博能小贷公司提供，并经一审本院曾琴、书记员李俊蓉核对原件无误后入卷。因而，在一审法院于2020年2月21日向中国邮政集团公司南昌市寄递事业部出具的《调查函》要求依职权调查以下ＥＭＳ快递的邮寄情况（包括寄件人、发出时间、送达时间、收件人、实际签收人、签收回执单）时列明了12个ＥＭＳ单号（1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313），其中就包括了对于毛志刚作为借款人进行催收的三张ＥＭＳ快递单（ＥＭＳ单号：1045604809828、1009042383513、1009042384413）。所以《复函》中对于该三个ＥＭＳ单号的查询情况进行陈述，完全是对于一审法院《调查函》所涉内容的全面回应，并无不当，并不能据此就认定腾赪伟、占荣仙、万力公司违法介入了《复函》的开具过程。况且，博能小贷公司也不能提供任何证据证明中国邮政集团公司南昌市寄递事业部在出具《复函》过程中受到了腾赪伟、占荣仙、万力公司的非法影响。对于博能小贷公司提供的第五组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于博能小贷公司提供的第八组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对于第九组证据、第十组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：第八组证据为博能小贷公司自行录制制作的视频资料，未经公证证明，万力公司对其真实性亦提出异议，不排除后期制作、篡改、拼接的可能性。且现有的证据能够证明万力公司的工商注册登记地为上饶市信州区中山路251号，在无特别约定的情形下，企业的工商注册登记地即为其住所地，也是其在商务活动中有效的邮寄送达地址，故仅凭该组视频无法证明万力公司的有效邮寄送达地址为上饶市信州区中山路1号金洋帆大厦5层501室。第九组证据、第十组证据能够证明万力公司的关联企业，如上饶市万力时代置业有限公司、上饶市万力时代酒店有限公司、上饶市万力时代资产管理有限公司的工商注册登记地址为江西省上饶市信州区中山路1号，但万力公司的工商注册登记地址则为江西省上饶市信州区中山路251号，万力公司的股东为滕赪伟和占荣仙，滕赪伟是万力公司的法定代表人。对于博能小贷公司提供的第十一组证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性、证明目的不予确认。理由是：结合洪娟当庭的证人证言，2012年至2019年期间，其确实受万力公司及滕赪伟的委托，多次参加了博能小贷公司的股东会或董事会，在相关会议记录、表决表、表决书上，或签名或加盖万力公司印章，但是没有证据能够证明博能小贷公司在股东会或董事会上向洪娟提出过要求其所代表的万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。

本院二审期间，滕赪伟、占仙荣、万力公司共同提交一组新证据：万力公司企业变更信息。证明目的：万力公司从1995年6月26日设立至今，只做过一次住所（经营场所）的变更，也就是在2007年5月15日由上饶市信州区中山路66号变更为上饶市信州区中山路251号，此外从未有过其他地址。博能小贷公司质证：真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。毛志刚质证：对于该组证据的三性均无异议。徐彬未发表质证意见。本院认为，对于该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。案涉借贷发生期间，万力公司的工商注册登记地为上饶市信州区中山路251号，在无特别约定的情形下，企业的工商注册登记地为其住所地，也是其在商务活动中有效的邮寄送达地址。

本院二审期间，万力公司申请洪娟作为证人出庭作证，就其接受委托参加博能小贷公司股东会、董事会的相关情况和博能小贷公司提供的案涉借贷催收快递的收取情况向法庭作出说明，并接受各方当事人的质询。洪娟陈述：其系万力公司员工，出任会计一职。本案所涉的EMS快递（单号：1009042382713、1009042406213、1045604797128、1045604811528、1045604808428、1009042383513、1009042384413、1045604809828、1009042408013、1045604807528、1045604810728、1009042381313）从未收到过。其分别于2012年7月2日、2016年7月10日、2017年7月17日、2019年4月29日，接受万力公司的委托，出席博能小贷公司的股东会、董事会，会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。博能小贷公司质证：对洪娟关于未收到相关邮件的证言有异议，洪娟是万力公司员工，双方有利害关系，此部分内容证言不真实。滕赪伟、占仙荣、万力公司共同质证：洪娟证言的三性均无异议。分析博能小贷公司提供的EMS快递单存根及EMS投递网络查询情况截图，上面虽然留有洪娟的名字，但签收人一栏均为空白，博能小贷公司所有打印出来的EMS投递网络查询情况截图也未显示是谁签收，也就是说无法证明是洪娟签收的，这与洪娟到庭作出“我只是公司会计，所有的快递文件写了公司名字的，我是不会签收的”有关陈述相互印证。再者，万力公司是不可能本人签收的，最多是法定代表人签收。博能小贷公司所有打印出来的2018年寄给万力公司的EMS单的网络截图记载“他人签收，同事”，但又载明洪娟的手机号码（并非是法定代表人滕赪伟的手机号码），这与客观事实是不符合的。洪娟是接受万力公司、滕赪伟的委托，多次出席博能小贷公司的股东会、董事会，但是会议期间，博能小贷公司从未提出过要求万力公司及其股东滕赪伟、占荣仙承担案涉借贷保证责任的主张。关于万力公司的地址，洪娟的陈述是上饶市信州区中山路251号，也就是公司注册登记地。毛志刚质证：对于洪娟证言的三性均无异议。徐彬未发表质证意见。本院认为，洪娟的证言应结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。