裁判要旨：

1、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。本案中，债权人提供的EMS快递单存根（寄件人存联）并不能证实快递（EMS单号：1009042382713、1009042406213）确实交给邮政人员交寄，即是否形成邮件都尚未可知，且快递其中的内容是否是债务催收通知书也缺乏有效证明，故是否以特快专递方式向保证人发出了逾期贷款催收通知书是存疑的，这明显与《复函》（民二他字〔2003〕第6号）中“债权人能够提供特快专递邮件存根及内容”的前提并不一致。因此，前述《复函》（民二他字〔2003〕第6号）的个案与本案的案情并不完全相同，《复函》（民二他字〔2003〕第6号）并不能直接适用于本案的审理。综上，根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定万力公司、滕赪伟、占荣仙因保证期间超过而免除保证责任，有事实与法律依据，并无不当，本院二审予以维持。

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终528号

上诉人（原审原告）：南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司。

被上诉人（原审被告）：徐彬、毛志刚、占荣仙、滕赪伟、上饶市万力实业有限公司。...

博能小贷公司上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决书第三项，依法改判：滕赪伟、占荣仙、万力公司对徐彬欠付债务承担连带清偿责任；依法判令案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费、律师费75000元等博能小贷公司实现债权费用由徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。事实和理由：一、博能小贷公司已举证证明在保证期间内通过ＥＭＳ向滕赪伟、占荣仙、万力公司进行了催收，滕赪伟、占荣仙、万力公司没有就此提交任何证据，应由滕赪伟、占荣仙、万力公司承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。二、一审法院依职权调取的《复函》违反法律规定，《复函》不应作为认定本案事实的证据。三、一审法院依职权调取的《复函》不能推翻博能小贷公司提交的在保证期间内已经向滕赪伟、占荣仙、万力公司通过ＥＭＳ进行了催收的证据，应依法认定博能小贷公司在保证期间内向滕赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。综上，恳请二审法院支持博能小贷公司的全部上诉请求。

针对博能小贷公司的上诉请求，滕赪伟、占荣仙、万力公司辩称，一审判决程序正当、事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回博能小贷公司全部上诉请求，维持原判，理由如下：......《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》是最高院2003年对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示答复。该复函在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，一般下级法院报请时会附上审委会倾向性意见，以便最高院审核，就其效力只涉及个案本身。复函的个案与本案的案情不同，并不能直接适用于本案的审理...... 请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

博能小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐彬立即向博能小贷公司偿还贷款本金600万元及利息、罚息（暂计算至2019年5月16日为705.6万元，按约计算至本息还清日止）；2.判令徐彬立即向博能小贷公司支付律师代理费7.5万元；3.判令毛志刚、滕赪伟、占荣仙对徐彬上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；4.判令万力公司对徐彬上述第一项、第二项欠付博能小贷公司的债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险费13056元等博能小贷公司实现债权费用由徐彬、毛志刚、滕赪伟、占荣仙、万力公司共同承担。

一审法院认定事实：2014年3月26日，徐彬以借款人名义；博能小贷公司以贷款人名义；滕赪伟、占荣仙、万力公司以担保人名义签订编号2014年博贷字第1403010031号《个人借款担保合同》，合同约定借款金额为600万元，借款期限自2014年4月10日起至2014年10月9日止。借款利率为固定利率，执行年利率18%，按月结息。“9.2借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权单方决定对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮一定比例计收罚息，直至本息清偿为止……对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之壹佰计收罚息……担保范围包括：主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用……本合同项下借款的担保方式为保证……保证方式为连带责任保证。一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年。借款人与贷款人达成期限变更协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年”。2016年5月24日，毛志刚以保证人名义；博能小贷公司以债权人名义签订编号2016年博保字第1605090031号《保证合同》，合同约定“为了确保债权人与徐彬（下称债务人）签订的个人借款担保合同2014年博贷字第1403010031号（下称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保……

被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，其中本金数额人民币陆佰万元整……保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用……本合同保证方式为连带责任保证……保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年”。2014年4月10日，博能小贷公司依约向徐彬发放贷款600万元，博能小贷公司确认截至2019年5月16日，徐彬尚欠贷款本金600万元、利息（含罚息）705.6万元。2016年5月24日，博能小贷公司向徐彬发出《债务催收通知书》，徐彬签收了该催收通知书。2018年5月9日，博能小贷公司向毛志刚发出《债务催收通知书》，毛志刚签收了该催收通知书。另查明，博能小贷公司为本案诉讼已实际发生律师费7.5万元，诉讼财产保全保险费13056元。

一审法院认为，案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行义务。博能小贷公司已依约履行了向徐彬发放贷款600万元的义务，徐彬未依约偿还本息已构成违约，博能小贷公司有权依约要求徐彬承担约定的还款责任及违约责任。徐彬主张毛志刚才是案涉借款的实际借款人，毛志刚虽提供书面材料自述其为案涉借款的实际用款人，但本案现有证据尚不足以证明博能小贷公司对徐彬与毛志刚之间主张的借名借贷明知，博能小贷公司亦否认毛志刚的实际借款人身份，案涉借款本金系由博能小贷公司支付至徐彬账户，徐彬并未提供充分证据证明其账户为毛志刚控制和使用，即便其主张属实，徐彬作为完全民事行为能力人，放任其账户由他人控制和使用，由此产生的法律风险应由其自行承担。故徐彬以其非实际借款人、未实际使用案涉借款为由主张不承担案涉借款的还款责任，不予支持。

博能小贷公司提供的现有证据不能证明博能小贷公司在保证期间内向腾赪伟、占荣仙、万力公司主张了权利。另万力公司系博能小贷公司的股东，腾赪伟系博能小贷公司的董事，博能小贷公司向一审法院提供的书面说明中亦认可其在2014年以来确系召开过股东会和董事会，即博能小贷公司完全有能力在法定的保证期间内以更有证明力的方式要求腾赪伟、占荣仙承担保证责任，博能小贷公司怠于采取更具证明力的方式主张权利，导致本案现有证据的证明力不足，博能小贷公司应当承担举证不能的法律责任，故万力公司、腾赪伟、占荣仙主张因保证期间超过而免除保证责任，一审法院予以支持。

综上，......判决：一、徐彬应于本判决生效之日起十日内向博能小贷公司偿还借款本金600万元及利息〔利息含罚息，截至2019年5月16日为705.3万元，自2019年5月17日起，利息以欠付的借款本金为基数，按年利率24%计算至应付款项实际付清之日止〕；二、毛志刚对本判决第一项确定的徐彬的应付款项承担连带清偿责任；三、驳回博能小贷公司的其他诉讼请求。

根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、徐彬应否承担博能小贷公司支付的律师代理费用及诉讼保全保险费用？二、一审法院依职权调取的《复函》是否存在严重违反法定程序的情形，以及《复函》能否作为本案定案依据？三、债权人博能小贷公司是否在保证期间内向保证人滕赪伟、占仙荣、万力公司主张权利以及保证人应否承担保证责任？......

本院认为，案涉《个人借款担保合同》《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反我国相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行义务。...... 第三、《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（民二他字〔2003〕第6号）载明：“河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。《复函》（民二他字〔2003〕第6号）是最高人民法院民二庭于2003年6月12日针对河北省高级人民法院[2003]冀民二请字第1号请示进行的书面答复。该《复函》（民二他字〔2003〕第6号）在性质上在不属于司法解释，在适用上属于实体性复函又称具体案件复函，一般指仅对下级法院(省高院）就某个个案中定性或存疑点进行答疑，下级法院报请时往往会附上审判委员会讨论的倾向性意见，以便最高人民法院审核与评判，就其效力只涉及个案本身。本案中，债权人提供的EMS快递单存根（寄件人存联）并不能证实快递（EMS单号：1009042382713、1009042406213）确实交给邮政人员交寄，即是否形成邮件都尚未可知，且快递其中的内容是否是债务催收通知书也缺乏有效证明，故是否以特快专递方式向保证人发出了逾期贷款催收通知书是存疑的，这明显与《复函》（民二他字〔2003〕第6号）中“债权人能够提供特快专递邮件存根及内容”的前提并不一致。因此，前述《复函》（民二他字〔2003〕第6号）的个案与本案的案情并不完全相同，《复函》（民二他字〔2003〕第6号）并不能直接适用于本案的审理。综上，根据本案现有的证据和已查明的事实，一审判决认定万力公司、滕赪伟、占荣仙因保证期间超过而免除保证责任，有事实与法律依据，并无不当，本院二审予以维持。

综上，博能小贷公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，判决如下：

一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决第一项；

二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初382号民事判决第二项、第三项；

三、徐彬应于本判决生效之日起十日内向南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司支付律师费用75000元及诉讼保险费用13056元；

四、毛志刚对本判决第一项、第三项确定的徐彬的应付款项承担连带清偿责任。毛志刚承担保证责任后，有权依法向徐彬追偿；

五、驳回南昌市红谷滩新区博能小额贷款有限公司的其他诉讼请求。