2020 年5 月1 日，最高人民法院修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》） 正式实施。其中一个重大的变化是新增了关于判断电子证据真实性的专门条文，即第93、94 条（以下合称为“电子证据真实性专条”）。作为我国电子证据真实性法律制度的重要组成部分，“电子证据真实性专条”发展了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第23、28条，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条等搭建的电子证据真实性框架性规则，堪称集大成者。然而，如何准确理解它们的含义？如何有效运用所设定的电子证据真实性规则？这些问题成为横亘在法律人面前的新的难题。

　　一种习惯的做法是进行法律条文的释义。作为《民事证据规定》修订的直接参与者，最高人民法院分别对“电子数据真实性”“主要考虑因素”“电子数据鉴定”“推定真实”“公证的电子数据”等术语进行了阐释，以解读“电子证据真实性专条”所构设的电子证据真实性规则。然而，这些阐释和解读依然含糊不清，对法律工作者的指导价值有限。

　　笔者认为，欲加深对“电子证据真实性专条”的理解，应当从阐释电子证据真实性规则中蕴含的真实性标准切入。一般来说，证据规则是如何使用证据的规范，证据标准是怎么判断证据的尺度，各国的电子证据规则体系中少不了用以确定相关标准的专门规则（如关于电子证据可采性标准的特定规则）。本文聚焦于一种极具特殊性的具象标准——电子证据的真实性标准，于此层面比较国外立法范例、剖析国内大量案例，展开条文的教义分析。

　　（一）从软性指引到硬性标准的视角转换

　　从规范构造来看，“电子证据真实性专条”由两个既相互独立又存在联系的条文组成。《民事证据规定》第93条使用了“结合……因素”“综合判断”等关键词表述，选用了道义助动词“应当”，列举了推理判断电子证据真实性时需要考虑的若干因素；第94条使用了“确认……真实性”“有足以反驳的相反证据/有相反证据足以推翻的”“除外”等关键词表述，两款选用的道义助动词既有“可以”也有“应当”，列举了径直认定电子证据真实性的若干情形。前者构成一种正面确认机制，并将“鉴定”“勘验”等明示为辅助性判断方法；后者将基于通常经验可认定电子证据属实的特殊情形单列出来，构成一种“附条件”“允许反驳”的侧面认定机制。

　　从约束对象来看，“电子证据真实性专条”主要是对司法者的行为调整，即告诉他们该怎么操作。法律学者将这类规范归为“管理性规则”，其可以被解读为对负责裁判的“法院”“法庭”（更准确地说是“法官”）的工作指引。这两个条文具有软性的约束力，与其他审判指引相同。

　　要提升“电子证据真实性专条”的规范作用，有必要透过有关规则的软性指引层面看到硬性标准层面。电子证据的真实性指引和真实性标准就是一物的两面。指引是偏向于程序准则的一面，可随着技术变迁而被动摇；标准是偏向于实质尺度的一面，具有相对稳定的适用性。这两种视角将带来一软一硬的后果：第93、94条若被局限于促进庭审流程的层面，将具有一定的柔性；若提升至规制法官作出事实判断和当事人履行举证责任的层面，则有了应有的刚性。基于后一立场的管窥就得到电子证据的真实性标准。

　　所谓真实性标准，是指用于判断证据是否属实的标尺、准绳。在民事司法场域，真实性基本遵循法律真实的观念，电子证据的真实性更是强调“符合理性的真实观”。当然，不同国家、国际组织在法律规则中使用的“真实性”“电子证据真实性”语词还存在细微差别。有的强调判断形式上是否真实，如英美法系关于电子证据的鉴真规则所附属的标准；有的强调判断实质上是否真实，如一些国家、国际组织关于电子证据证明力规则所内附的标准。前者的专业表达是“鉴真”，如加拿大《1998年统一电子证据法》第3条规定，“在任何法律程序中，拟介绍电子记录的那一方当事人负有如下责任，即通过那些足以支持作出‘该电子记录即此人所说的东西’的裁定的证据，证明其真实性的责任”。这侧重于强调审查电子证据的来源是否可靠，规制的是电子证据的形式真实性。英美学者的主流持这种观点，“电子证据可能会带来挑战，要说服法院说它不存在被掉包或黑客攻击的情形，而是来自某个确切的来源”。后者的专业术语通常是“可靠性”，如菲律宾2001年《电子证据规则》之规则7规定，在评价电子文件的证明力时应当考虑“生成、存储、传达电子文件的方法或方式的可靠性”“识别电子文件发端人方法的可靠性”“法庭认为将影响电子数据讯息或电子文件准确性或完整性的其他因素”。这规制的就是电子证据的实质真实性。

　　两相比较，形式真实性是证据资格或可采性意义上的真实性，实质真实性是证明力意义上的真实性，分别对应的是允许用作证据的低阈标准、影响证明力的高阶标准。我国学理上也认可这两层含义，形式真实性要求“用于证明案件事实的证据必须是在形式上或表面上是真实的”，实质真实性强调用于定案的证据“在实质上的真实性程度”。严格区分这两层含义时往往使用客观性与可靠性两种表述。而我国在实践中秉持着对两种真实性融合处理的传统，即一次性处理两种真实性。

　　诚然，以上对差异化的概念理解是就各国电子证据真实性规则的内核而言的。在实践中，各国裁判者均要对电子证据的形式真实性与实质真实性作出判断，完成电子证据的可采性与证明力的双重审查。而且，仅就外在标准的创制而言，不同国家、国际组织的法律规定是相通的。不同电子证据规则中关于电子证据真实性的双重含义，并不妨碍它们所设定真实性标准的可比性。基于尊重我国实践立场的考虑，下面将这两类条文混同在一起进行研究。

　　（二）“三合一”标准体系

　　对“电子证据真实性专条”进行规范解读，可以发现其总体上形成了三类标准：一是基于推理的标准，即对若干因素进行综合判断；二是基于推定的标准，即满足若干情形之一的推定属实；三是基于司法认知的标准，即满足特殊情形的由法官直接确认属实。这三类标准可以分别简称为推理性标准、推定性标准和认知性标准。它们构成“三合一”体系（参见表1）。

　　在这个标准体系中，各种推理性标准、推定性标准是开放性的，认知性标准是相对封闭的。就各项具体标准而言，多数标准是同样适用于传统证据的标准，如“于己不利的推定”标准、“正常业务记录的推定”标准、“档案方式保管的推定”标准、“经由公证的司法认知”标准。少数标准是专门针对电子证据的特殊标准，如包括“计算机系统环境是否处于正常运行”“电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储”在内的标准。还有极个别标准虽然源于传统证据的适用标准，但面向电子证据作了个性化的改造，如“源于中立第三方平台的推定”标准。

　　从世界范围来看，电子证据的真实性标准同传统证据的真实性标准在早期是完全一致的。在新的历史时期，一些特色的电子证据真实性标准开始出现，传统证据真实性标准面向电子证据的特色改造亦逐渐露头。现阶段电子证据真实性标准呈现出同传统证据真实性标准的“轻微相同”。我国的电子证据真实性标准建设亦是如此。从整体上看，我国《民事证据规定》确定的具体标准属于对国际规则中标准的承继，或者体现出对国外规则中标准的暗合，体现了全人类共通的法律文化。具体来说，国内外立法使用了相同或相似的语言表述，或者虽然表述有所出入，但其基本定位、内在原理是相通的。这是一种基于比较法立场的显见认识。下面对简明清晰的部分具体标准进行解析，揭示其含义及构成要素，并做必要的相似外法匹配、本土资源勾连。

　　“于己不利的推定”是一种特殊“自认式”的、初步认定电子证据属实的方法。它包括“当事人”“提交或者保管”“于己不利”三项要素，组合为“基础事实”；所得出的“推定事实”就是“有关电子证据具有真实性”。这就形成了“基础事实-推定事实”架构，也可以称之为“前提事实-结论事实”构造。其中隐藏有一个连结要素即“两种事实之间的伴生关系”，可以理解为“任一方诉讼当事人所举证据对自己不利的，为真的可能性较大”。背后的规律是任何理性人都不会拿出假证以证明一种对自己不利的事实。加拿大学者加顿指出，如果一个人拿出的电子证据对自己不利，那可以做出“自认”性质的推定。该项推定的形成，意味着满足了“于己不利的推定”的标准。加拿大《1998年统一电子证据法》第5条第2项规定：“在任何法律程序中，如果没有相反证据，则可以通过下述证据或者在下述条件下，推定记录或存储电子记录的那一电子记录系统具有完整性：……如果有证据证明，该电子记录系由如下当事人记录或存储的，与诉讼中意图引入该记录的那一当事人在利益上相反的其他当事人……。”这实际上是将由不利当事人记录或存储的电子证据认定为真实的，属于可反驳的推定。加拿大统一法律委员会解释说，如果从对方当事人处获得的电子记录不可靠，则该方当事人有机会表明其不可靠并驳斥该推定，因为此人比任何其他人更了解自己的记录保存系统。

　　“遵从约定的推定”是基于“意思自治方式”初步认定电子证据属实的标准。其“基础事实”是“当事人”“约定方式”“保存、传输、提取”三项要素，“推定事实”同上。而“基础事实”与“推定事实”之间的联系纽带是一种特殊的价值取向，即民事诉讼当事人享有意思自治的权利，有权对电子证据的真实性予以自认。同前述“于己不利的推定”不同，这里的“自认”方式是指提前的默示确认，即事先的“约定方式”。多米尼克《2010年电子证据法》设置了一种近似的、更宽泛的立法例。该法第11条第1项规定：“除非其他成文法另有规定的，在诉讼中各方当事人在任何时间明确达成对电子证据可采性不提异议之约定的，法庭可裁定该电子证据具有可采性。”这是构建“遵从约定的可采性推定”，相应地，其真实性也被推定了。该法第11条第2项明确规定，这一推定不适合刑事诉讼中用作有利于控方的情形。多米尼克是英联邦的成员国，其规定来源于“英联邦2002年电子证据示范法草案”建议稿，反映了有关国家的共识。

　　“档案方式保管的推定”是基于特殊“档案管理方式”初步认定电子证据属实的标准。它可拆解为由“档案管理”“保管”两项要素构成的“基础事实”，“推定事实”同上，“两者间的伴生关系”即“档案通常具有可信性”的一般规律。这里的“档案”，是指经过正式归档管理的电子文件。这一标准源起于我国奉行“经由档案管理文件的证据效力居于优先的地位”的证据法传统，也得益于我国建立了一个较为完整的国家档案事业体系。国际上最典型的立法例是美国《联邦证据规则》之规则，规定“公共机构依法记录或者存档的文件”或者“声称源自负责保管之公共机关的公共记录、陈述”均满足鉴真的要求。印度《1872年证据法》经由《信息技术法》修改后，第81A条也明确规定“对依法管理、正确存放的电子记录可以推定其真实性”。这里规范的情形比我国“档案管理”更为广泛，可以理解为各种“档案化管理”情形均被纳入。这就意味着政府部门的非档案管理意义的电子文件管理、企业的互联网档案馆均会产生相应的效力。这一做法可为借鉴。

　　“源于中立第三方平台的推定”是基于“中立身份可信”初步认定电子证据属实的标准。该标准由“中立第三方平台”“提供或者确认”两项要素构成“基础事实”，“推定事实”同上。“两者间的伴生关系”即“中立第三方平台提供或者确认的证据通常是真实的”，潜在理由是中立第三方平台无作伪证的动机，且实践中平台已经开始使用电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段防止数据发生变化。国外也有这一方面的规则。如菲律宾《电子证据规则》之规则7第2条第（c）项规定，法庭可以审查电子文件是否由“诉讼当事人之外的其他人”“在正常业务中形成的”，作出相关判断。严格地说，这一立法例是将电子证据“源于中立第三方平台”的情形同“正常业务活动记录”的情形结合起来，同我国依靠防篡改技术补强的情形还略有差异。这是一种更为谨慎的态度。加拿大也有类似的主张。

　　司法认知是指法官在审案过程中无须当事人举证而直接确认案件事实。在美国，法官可以将GPS数据、谷歌地图数据、政府网站数据、特定的非政府网站数据（如网络地图、日历信息、报刊文章以及教材、字典、规则、执照的在线版本等）、时光机器（Wayback Machine）存档版本等广泛情形进行司法认知，减少当事人用于电子证据鉴真的资源投入。我国司法解释中并未展开前述泛化做法，主要是将经由公证的电子证据作为一种特殊情形进行规定。需要说明的是，公证书确认的事实是否属于司法认知之列，法律界存在不同的认识。但是，经由公证电子证据的真实性“人民法院应当确认”，意味着无需当事人举证，使司法认知产生实际效果。因此，这是一种经由公证的司法认知方案，可以理解为形成了“准司法认知”的标准。菲律宾《电子证据规则》有相似的立法表述。其规则5第3条规定，经由电子公证的文书“视为公文”“作为公证文件加以证明”。美国《联邦证据规则》之规则亦规定，“由公证人员或法律授权作出确认的其他官员遵照法定方式作出的确认证明书”，“并不要求提供具有真实性的外部证据作为可采性先决条件”。这里虽未明示进行司法认知，但可以作为“自我鉴真”的情形。

　　以上各项是中国规则同国外经验的标准的共性解析。相比用作工作指引而言，电子证据真实性标准的析出无疑能够提升规则的可操作性。在具体案件中，以上任何一项标准的满足都会产生影响案件裁判处理的后果，于法官以及当事人均是如此。这是角度转换的内在追求和显见效果。为了进一步夯实电子证据真实性标准的适用，还有必要针对一些引发困扰的疑难标准进行必要的疏议。

　　（一）“基于若干要素的综合判断”标准

　　《民事证据规定》第93条规定了直接认定电子证据真实性的七项因素或条件，可以进一步作如下分解：（1）针对“计算机系统”层面的三项条件，即其硬软件环境“是否完整、可靠”“是否正常运行/不正常运行是否影响数据”“是否具备监测、核查手段”；（2）针对“数据信息”层面的两项条件，即“是否被完整地保存、传输、提取”“是否在正常的往来活动中形成和存储”；（3）针对“证据主体”层面的一项条件，即保存、传输、提取的主体“是否适当”；（4）其他影响因素。其合起来构成了“基于若干要素的综合判断”标准（即“推理性标准”）。但这一标准并未表明是作出选言判断，即“几种情况中至少有一种是真的”，还是联言判断，即“几种情况都是真的”。

　　回答这一问题可以从国际上立法的演变轨迹入手。推理性标准较早始于联合国国际贸易法委员会化解电子商务法律问题的努力。1996年《联合国电子商业示范法》9条第2款规定：“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”该条文旨在确立数据电文在诉讼中的证据价值，明确了从数据电文的生成、储存或传递方式是否可靠等方面进行评估。其使用的连词是“以及”（and），将“数据信息”层面等要素并列起来。此“示范法”被菲律宾《电子证据规则》之规则7第1条发扬光大。其列举了评价电子文件证明力要考虑的、影响其准确性和完整性的六个因素，并拓展至“计算机系统”“数据信息”“证据主体”等层面，使用的连词改为“或者”（or），意即考虑任何层面任一因素即可。

　　2004年我国制定《电子签名法》，在借鉴《联合国电子商业示范法》范本经验的基础上，设计了中国第一版的“综合判断标准”。我国《电子签名法》8条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。”官方释义表明，这是从操作人员、操作程序、信息系统三个层面审查数据电文作为证据的真实性。在此同样未能明示推理性标准中各要素是何种关系。

　　国际组织、外国的立法例给出了判断全部项目与选择性项目两种立法例。但究其实质，选择做全部项目判断之立法例的《联合国电子商业示范法》仅从“数据信息”层面作出规定，强调三要素要并列起来。该条文并未涉及后来立法普遍关注的“计算机系统”“证据主体”等其他层面。而菲律宾《电子证据规则》是从多个层面进行规定，在这种情况下作了选择项目判断的表述也就不难理解，因为各个层面并非都需要作出回答。具体案件中选择哪个层面的具体标准，还在于哪个层面引起了当事人双方的实质争议。对于当事人双方均未提出意见的，按照民事诉讼意思自治原则，法官通常没必要就该层面的要素做出判断。因此，《民事证据规定》第93条设定的推理性标准是一种选言判断的标准。当然，这里不一定是只“选择”一项。准确地说，双方当事人对部分要素提出实质争议的，或者法官认为需要进行审查的部分要素，均应当纳入综合判断范围。

　　应该说，推理性标准设定的选言判断已经非常全面，基本上反映了我国实践经验的累积。当然，它所考虑的因素并不是面面俱到，对于国外电子证据真实性标准中一些特殊情形并未能全部纳入视野。笔者建议，我国可以拓展现有推理性标准中兜底条款的外延，将现阶段我国尚未纳入法律体系的、极少数国外电子证据真实性标准所考虑的情形解释为“其他影响因素”，由法官在个案中进行直接认定。兹补充列举有代表性的如下：（1）“校验值验证”标准，即电子证据得到了完整性校验值等公认技术手段足以验证其真实性的。校验值是使用特定算法对电子证据不同版本进行计算得出的，如对电子证据的原件和副本进行计算，哈希值一致则原本和副本相同。例如，2017年美国《联邦证据规则》新增加的规则，允许通过提交“从电子设备、存储介质或文件复制而来的、经证实的数据”进行鉴真，这里所称的“有效验证”主要是数据复制时形成的哈希值（hash value）。（2）“电子记录验证”标准，即电子证据得到了由电子程序或系统产生的、经证实的记录验证其真实性的。美国《联邦证据规则》新增加的规则即为例证。（3）“信息系统完整性”标准，即通过可靠信息系统产生的电子证据推定属实。加拿大《1998年统一电子证据法》就专门规定了判断信息系统完整性的方法，并形成不直接判断具体电子证据是否真实的特色。这些标准的适用范围已经远超前述国家，较为普遍地被用作推定、自我鉴真的机制处理，值得我国以合适的方式加以引鉴。

　　此外，在该推理性标准中提及一项具体要素，即“电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储”，这是实务中极易引发问题的要素。从文本来看，此要素也“巧合”地在推定性标准中出现了，即“正常业务记录的推定”标准。这表明电子证据属于正常业务记录同时满足了推理性标准与相关推定性标准，司法人员在这种情况下认定电子证据可以进行双重判断。两种做法的关键均在于如何理解“正常业务”的含义及其满足条件。本文将两处表述并在一起展开阐释。

　　（二）“正常业务记录的推定”标准